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近期刑法的参考文献

2017-08-03 00:00:00  校园生活网  本文已影响   字号:T|T

篇一:近期刑法的参考文献

1. [日]藤木英雄:《刑法上的学派对立:旧派和新派、客观主义和主观主义》,法学译丛,1980年第1期。

2. 王世洲:《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,法学家,1997年第3期。

3.储怀植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”,《法学研究》2000年第2期。

4.夏勇:“犯罪本质特征新论”,《法学研究》2001年第6期。

5.陈兴良:“社会危害性理论:一个反思性检讨”,《法学研究》2000年第1期。

6.刘艳红:“社会危害性理论之辩证”,《中国法学》2002年第2期。

7.谢望原、柳忠卫:“犯罪成立视野中的违法性认识”,《法学评论》,2003年第3期。

8.周光权:“行为评价机制和犯罪成立”,《法学研究》2000年第3期。

9.杨兴培:《犯罪构成的反思与重构》,政法论坛,1999年第1、2期。

10.陈兴良:“犯罪构成的体系性思考”,《法制与社会发展》2000年第3期。

11.冯亚东、胡东飞:“犯罪构成模型论”《法学研究》,2004年第1期。

12.阮齐林:“应然犯罪之构成与法定犯罪之构成——兼论犯罪构成理论风格的多元发展”,《法学研究》2003年第1期。

13.陈兴良:“犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系”,《法商研究》,2003年第3期。

14.夏勇:“我国犯罪构成理论研究视角疏议”,《法商研究》2003年第2期。

15.倪培兴:“犯罪客体论”,《刑事法评论》2001年第8期。

16.马克昌:“刑法中行为论比较研究”,《武汉大学学报》(社科版)2001年第2期。

17.叶俊南:《犯罪结果概念研究》,中国法学,1996年第1期。

18.苏俊雄:《从刑法因果关系学说到新客观归责理论之巡右》,法学家,1997年第3期。

19.梁根林:“责任主义刑法视野中的持有型犯罪”,《法学评论》2003年第4期。

20.梁根林:“持有型犯罪的刑事政策分析”,《现代法学》2004年第1期。

21.储怀植、汪永乐:“刑法因果关系研究”,《中国法学》2001年第2期。

22.马克昌:“责任能力比较研究”,《现代法学》2001年第3期。

23.刘仁文:“刑法中的严格责任研究”,《比较法研究》2001年第1期。

24.陈兴良:《故意责任论》,政法论坛,1999年第5期。

25.陈立:《略论我国刑法的目的犯》,法学杂志,1989年第1期。

26.陈兴良:“目的犯的法理探究”,《法学研究》,2004年第3期。

27.刘明祥:《论事实错误与法律错误的区别》,法学评论,1995年第4期。

28.张庆方:《论违法性认识错误对刑事责任的影响》,烟台大学学报,1998年第2期。

29.李邦友:《论单位犯罪的定义》,法学评论,1998年第5期。

30.贾宇:“犯罪故意类型新论”,《法律科学》2002年第3期。

31.赵秉志、刘志伟:“犯罪过失理论若干争议问题研究”,《法学家》2000年第5期。

32.顾肖荣:《过失犯罪理论的比较研究》,法学研究,1988年第5期。

33.杨忠民:《对正当防卫限度若干问题的新思考》,法学研究,1999年第3期。

34.刘明祥:《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》,法学评论,1998年第1期。

35.陈兴良:“正当化事由研究”,《法商研究》2000年第3期。

36.高铭暄:“正当防卫问题研究”,《刑法论丛》2002年第6期。

37.胡家贵、陈瑞兰:《关于犯罪形态的几个问题》,政法论坛,1997年第6期。

38.陈兴良:“未完成罪研究”,《政法论坛》2000年第3期。

篇二:近期刑法的参考文献

四、讨论我国的受贿罪法律完善对策

(一)取消“为他人谋取利益”的规定

笔者认为,应当取消刑法对于受贿罪客观要件中“为他人谋取利益”的规定, “为他人谋取利益”的规定使刑法理论上争论不断,也给司法实践带来诸多困难。把这个规定取消,至少有如下优点:

1.取消“为他人谋取利益”的规定符合受贿罪本质

犯罪的本质特征是社会危害性,这是我国刑法理论界的通说。任何犯罪都可以用很多事实来描述,但并非每个事实都是犯罪构成的要件。只有对社会危害性及程度具有决定意义的那些事实才是犯罪构成要件,才能反映犯罪的本质特征,达到形式与内容的统一。[①]受贿罪的危害或受贿罪本质不在于为他人谋取利益,而在于收受贿赂行为本身。[②]因此,贿赂罪侵犯的客体是职务行为的廉洁性,收受贿赂行为即对廉洁性产生危害,具有了受贿犯罪本质特征,能够构成受贿罪。至于是否有“为他人谋取利益”的许诺或行为,是不能够决定或消除行为的社会危害性的,仅是社会危害性程度上的差异。无论是否为他人谋取利益,行为人的受贿行为都侵犯了犯罪客体,从犯罪本质考虑,该行为即构成受贿罪,根本不需要“为他人谋取利益”这一要件。因此,取消“为他人谋取利益”的规定,符合受贿罪本质的要求,而且使立法更加简明扼要。

2.取消“为他人谋取利益”的规定体现了立法目的的要求

从受贿罪立法初衷看,对于公职人员利用职权收受贿赂的行为,应该以受贿罪追究其刑事责任,因为受贿罪的目的就是为了防止权力的异化,防止职务行为廉洁性受到侵害。而我国现行立法认为仅此还不能认定受贿罪,还要求“为他人谋取利益”要件。立法这样规定显然不能很好的实现立法目的,不利于立法宗旨的实现。从目前政策来看,这样规定也与“从严治党”“从严治吏”基本精神不符,与人民群众要求更是格格不入,只有取消这一要件,才能理顺这些关系,做到理论与实践的统一。

取消“为他人谋取利益”的规定,并不意味着在立法中无视这一因素的存在和作用。众所周知,行为的社会危害性程度是刑罚设置的主要依据,行为人的社会危害性程度不仅取决于在客观上给社会所造成的危害,而且还取决于行为人的主观恶性。本文建议取消“为他人谋取利益”的规定,并非在立法中无视“为他人谋取利益”这一因素,收受贿赂的公职人员为“他人谋取的合法利益”是按国家法律法规,相对人应当获得的利益,无需违背职责即可实现,其侵害的还仅是职务行为的廉洁性。而“为他人谋取的非法利益”是按国家法律法规,相对人不应获得的利益,相对人若要实现利益,收受贿赂的公职人员必然要违背职责,这样行为人在侵害职务行为廉洁性的同时又破坏了职务行为正常管理秩序,其行为无论在社会危害程度上还是在主观恶性上都重于前者,对其量刑从重或加重设置是罪责相适应原则的要求,也是世界上通行的做法。如美国刑法将贿赂罪分为轻型贿赂罪与重型贿赂罪,其划分标准就是以是否存在“枉法意图”,“枉法意图”与我国的“为他人谋取不正当利益”相似,有“枉法意图”即为重型贿赂罪,其刑罚设置明显重于无枉法意图的轻型贿赂罪。[③]

3.取消“为他人谋取利益”的规定有利于打击受贿行为

从司法实践的角度来看,取消这一规定可以使法网更加严密,使那些收受贿赂又不为他人谋取利益的腐败分子无法逃脱制裁。同时,取消这一规定能够减轻司法机关在证明为他人谋取利益这一要素上、及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系上的困难,有利于加大打击受贿犯罪的工作力度。

有人担心,取消这一要件,会混淆受贿罪与亲友间馈赠的界限,可能会导致扩大打击面。实际上,这种担心是多余的,贿赂归根到底是建立在公职人员的职务权力的制约性基础之上的,是职权的衍生物,因此,亲友间馈赠无论是在缘由上还是在数额上都与受贿罪截然不同。

(二)贿赂内容扩大为“不正当好处”

笔者建议,在我国刑法对的受贿罪规定中,用“不正当好处”取代“财物”,“财物”一词外延过窄,其不足前面已作阐述。不正当好处,既包括财物等物质性利益,也包括非物质性利益,前文已作出论述,此处不再赘述。建议用“不正当好处”取代“财物”,意义如下:

1.贿赂的内容扩大为“不正当好处”更符合受贿罪本质

从贿赂罪的本质来看,非物质性利益同物质利益一样,都是能满足人们某种需要的利益。收受物质性利益和非物质利益一样,都会侵害公职人员行为的廉洁性。而且,“权钱交易”发展到“权利交易”是当前犯罪的新特点,是犯罪手段翻新的具体表现。如前所述,以《公约》为代表的国际通行做法都将“贿赂”扩展到“一切不正当好处”,我国采用这种做法,

不仅是遵守国际义务的要求、顺应了反腐败斗争进一步深入的要求,而且符合受贿罪的犯罪本质。受贿罪是以权谋私的犯罪,其本质是对公职人员职务行为廉洁性的侵犯。国家工作人员利用职务之便,无论收受或索取的是财物还是其他不正当好处,都毫无疑问地构成对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯,其社会危害性的本质是一样的。在人的需要和欲望多元化的现实生活中,无论是财物还是其他不正当好处,都能满足以权谋私者的心理、生理、物质或者精神需求。如果我们一方面打击受贿犯罪,另一方面却把贿赂限制在财物或财产性利益上,势必会放纵犯罪。因此,将公职人员利用职务之便、谋取财产性利益或非财产性利益的行为规定为受贿罪,完全符合受贿罪的本质。正因为收受财物以外的其他财产性利益或其他不正当利益也能够体现受贿罪的本质及其危害性,所以,把它们包括在贿赂范围之中是合理的。

2.贿赂的内容扩大为“不正当好处”能够使立法更加科学

从立法上考虑,将什么样的行为规定为犯罪、纳入到刑法规制之中,取决于这种行为的“客观性、惩治的必要性和可行性”等多方面因素。所谓“客观性”,是指这种危害社会的行为必须是现实生活客观存在的现象,或者虽然当前尚不存在,但根据科学预测,在社会发展进程中确有可能出现的现象。如果现实不存在,将来又根本不可能出现,现行法律

便没有必要作出规定。随着我国市场经济进程的不断推进,贿赂的内容已经不再仅限于财物。公职人员在经济交往中接受公款旅游、色情消费等变相“权利交易”的现象不断出现,产生了一个“权钱交易、权益交易”的特殊阶层,在社会上造成极为恶劣的影响。如果这种现象不受刑律惩处,将有损法律的严肃性。[④]

所谓“必要性”,是指客观存在的行为,其社会危害性已达到一定的严重程度,到了必须用刑罚规制、否则不足以预防、惩治和遏制的地步,但现行刑法又无法适用的情况,应当在立法中考虑,将其纳入刑法规定中。目前,我国正处在体制转轨时期,法制有待于健全。各个领域,尤其是行政、经济领域暗箱操作等现象比较普遍,这给贪污受贿犯罪行为的产生提供了厚实的土壤。尽管我国当前加大了反腐力度,但贪污受贿行为屡禁不止。从司法实践看,甚至在同一个地方受查处的领导有“前仆后继”的现象,而且腐败涉嫌金额还不断攀升。这种现象产生的根源在于“上有政策、下有对策”,索取或收受“财物”会受到惩处,财物之外的贿赂则被认为名正言顺。人们的需求并不是单项的,物质外利益的一时满足,可能转而促使行为人贪求更多的物质,以便再次或多次满足前次的非物质享乐,物质与非物质性利益在贪污贿赂犯罪中交迭,滚雪球式越滚越滚大。所以有必要修改现行刑法中不合理规定,将贿赂范围扩大为“不正当好处”,将一切财产性和非财产性利益都囊括进来。

所谓“可行性”,是指适用刑罚方法惩治贿赂行为在司法实践中具有实施的可能性。作为贿赂的利益都是客观实在的,在司法实践中是可能和能够加以具体认定的。无论贿赂的内涵如何变化,但有一点是共同的——能够作为贿赂的,不论是物质、物质性利益还非物质性利益,必然都具有实用性这一特点,它一方面能够满足受贿人的物质上、精神上或其它方面的要求,另一方面也能为行贿人换回某种好处,从这两点来认定是否接受了贿赂,在司法实践中具有较强的操作性。[⑤]

(三)设置受贿罪独立的法定刑,合理确定“数额”在受贿罪刑罚中的地位

现行刑法典没有受贿罪的独立法定刑的规定,刑法典第386条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得及情节,依照贪污罪的法定刑的规定处罚。笔者认为此种立法是不科学的,受贿罪从行为特征到保护法益均不同于贪污罪,应该拥有独立的,能正确反映行为危害大小的法定刑。贪污犯罪和受贿犯罪从犯罪本质看是不同的,贪污罪一定侵犯了财产所有权,非法占有财物的数额可以衡量其危害程度,“计赃定罪量刑”有其合理性和正当性。而受贿罪是贪利性犯罪,侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性,损害的是政府在人民群众中的威信,贿赂的多寡不影响其用权换利的本质特征,所以它的法定刑设置应该和罪质相匹配,将受贿罪的法定刑依照与其直接客体完全不同的贪污犯罪显然缺乏合理性和科学性。

立法以具体的数额来划分受贿罪量刑的标准,结合收受贿赂还要以为他人谋取利益作为要件,所告知社会成员的是受贿是数额犯,且不为他人谋利的利用职权收受贿赂不是犯罪。受贿罪中的这两个因素,宣示了侵害了社会根本利益的行为可能不受刑罚处罚。立法通过“情节”、“数额”、“为他人谋取利益”等限制了刑罚适用的范围,造成受贿罪法网不密。当然受贿罪刑罚的一旦趋密,会客观上扩大犯罪的范围,但“密而不厉”的刑罚设计是符合现代刑法要求的,可以从刑罚方式多样化、非刑罚方法以及严格限制重刑上兼顾“密”和“不厉”的双重要求,从而也顺应刑罚轻缓化的世界潮流。现行刑法典对受贿在5000元以上不满10000元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,规定可以减轻或者免除处罚;反之,在公司、企业人员的受贿中,立法没有规定任何情况下可以减、免刑事责任的从宽情节。这种实际对国家工作人员网开一面的立法规定,与受贿罪作为国家工作人员的职务犯罪,对此类特殊身份犯应该从重处罚的这一普遍原则相背离。有观点认为,现行立法对贪污贿赂罪的起刑数额之规定与盗窃罪等贪利性普通犯罪之数额标准严重失调,不能体现刑罚的公平。[⑥]笔者不同意此观点,从刑法第383条第1款第4项规定看,即使贪污受贿不满5000元且情节较轻,也被立法认定为犯罪,而且从罪状描述看,受贿罪无数额的规定,反之,对盗窃罪等贪利性普通犯罪立法是做数额较大的成罪要求。之所以有以上观点,是来源于“两院”有关受贿罪立案标准的司法解释。而现行受贿罪立法刑罚量刑幅度过宽,不能够很好的对应刑法第五条,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”的规定,笔者认为依据受贿罪的社会危害性和行为人的责任,可以紧缩量刑幅度,对几类危害性特别严重的受贿犯罪明确“重罚”外,对普通受贿犯罪可以采用短期监禁刑,并根据受贿罪的职务经济犯罪特点,多采用罚金刑和资格刑,使得罚当其罪。

鉴于上述分析笔者建议,根据受贿罪的本质特征为其叙明新的罪状并设立独立的法定刑,立法中取消“数额”、“情节”的具体规定,从而严格限制司法解释对立法的扩张性解释,明确告知社会成员本着从严治吏的精神,国家对受贿行为不论数额均作刑法上之否定;而对于需要裁判者加以主观判断的因素,如“数额”、“情节”和其他影响罪行等级,可以以立法解释或司法解释的形式确立。

(四)严格限制受贿罪死刑适用的范围

有观点认为,我国对受贿等经济犯罪规定死刑,是一种不符合刑罚的效益观念的选择,成了一种以剥夺价值大的权益为代价保护价值小的权益的手段,如此分配的死刑不但明显的构成成本大于收益、投入大于产出的选择,而且给国民培植了诸如财产与生命可以等价的观念,从而人为贬低了人的生命价值,因而对受贿这样犯罪的死刑应予废除。[⑦]笔者认为,如果单从死刑本身看,它既不能杜绝或减少犯罪的发生,也不能因其残酷而就此遏止住“行恶”之动机,从来就没有因为严刑峻罚人类就改恶从善,因而不是受贿罪的死刑不符合刑罚之效益,而是死刑本身就是非理性的。笔者认为在短时期内取消受贿罪死刑缺乏背景条件:我国刑法分则十章中涉及死刑罪名有70个(不包括选择性罪名),而其中两章职务犯罪中有死刑规定为2个即贪污罪和受贿罪,反观分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑就有17个,如果只单独取消受贿罪的死刑,对官员的贪污腐败深恶痛绝的人民群众很难认同;在司法实践中,职务犯罪不仅会造成经济上的危害后果,也有导致严重人身伤亡后果的,而在读职罪中并无极刑之规定,公众感情很难接受我国死刑适用范围较广的情况下,单单对职务犯罪网开一面的做法,所以受贿罪死刑的保留是一种“补漏”。

笔者认为,受贿罪死刑的废除必须与我国总的死刑政策相匹配,在现阶段不宜单独废除受贿罪之死刑。那么,现行受贿罪死刑适用的立法规定是否合理?依照贪污罪死刑适用的

标准,刑法典将受贿罪死刑的范围确定为“受贿在10万元以上,情节特别严重的”,笔者认为,这一标准无论从刑罚效益还是司法实践看都是弊大于利,且超过了一般预防的限度。将受贿罪适用死刑的外延定在10万元,即使仅从当前的社会生活条件看,也是不合理的。从法律追求看也有悖于限制乃至废除死刑的历史趋势,10万元作为受贿罪死刑适用的“准用”条件在司法实践中的意义不大,造成受贿可能处以极刑的条件—涉案数额规定的范围过于宽泛,使得该罪死刑缺乏严格的限制条件,立法或司法解释对情节特别严重又无明确规定,造成司法实践领域中的死刑风险处于不确定状态,罪行的严重性与法定刑的幅度已无比例关系,有违罪刑相适应原则。现时存在受贿千万未处极刑,而受贿百万却被判死刑的情况,又造成公众的质疑。如果说受贿涉案金额对死刑无影响,但为何立法明确规定对死刑无影响的数额条件,反而对有实质意义的特别严重的情节不加以规定。

参考文献:

1.张旭:《国际刑法——现状与展望》,清华大学出版社2005年第1版。

2.马长生:《国际公约与刑法若干问题研究》,北京大学出版社2004年第1版。

3.毕志强、肖介清、汪海鹏、张宝华:《受贿罪定罪量刑案例评析》,中国民主法制出版社2003年第1版。

494.范春明:《贪污贿赂犯罪的法律适用》,人民法院出版社2001年第1版。

5.林谭:《联合国反腐败公约》,中国方正出版社2004年第1版。

6.孟庆华:《受贿罪研究新动向》,中国方正出版社2005年第1版。

7.马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2005年第3版。

8.高明暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年第1版。

9.张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年第1版。

10.陈兴良:《当代中国刑法新境遇》,中国政法大学出版社2002年第1版。

11.王云海:《美国的贿赂罪——实体法与程序法》,中国政法大学出版社2002年第1版。

12.储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年第1版。

13.肖扬:《贿赂犯罪研究》,法律出版社1994年第1版。

14.杨兴国:《贪污罪贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》,中国检察出版社2002年第1版。

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[①] 马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2005年第3版,第135页。

[②] 刘系琳:《论受贿罪的客观方面》,《兰州商学院学报》2002年第1期,第18页。

[③] 王云海:《美国的贿赂罪——实体法与程序法》,中国政法大学出版社2002年第5版,第128页。

[④] 林锦征:《试论我国受贿罪立法的完善》,《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期,第24页。

[⑤] 林锦征:《试论我国受贿罪立法的完善》,《河南司法警官职业学院学报》2004年第1期,第11页。

[⑥] 何承斌:《贪污犯罪比较研究》,法律出版社2004年第1版,第225页。

[⑦] 邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》,法律出版社2003年第l版,第534、539页

篇三:近期刑法的参考文献

你可以顺便自己搜些案例套进去 浅析犯罪中的情感因素 ——以刑法学与犯罪学为视角 内容摘要:犯罪可以从不同侧面进行研究,而犯罪学与刑法学的研究是这些不同侧面的重中之重,犯罪——犯罪原因——犯罪对策是犯罪学的研究轨迹,而犯罪——刑罚则大体体现了刑法学中的犯罪关系。但在这些研究中,人的主体地位是决定性的因素,人之为人,在于其情感因素的作用,因此,虽研究视角不同,但主体性因素决定了要对人的情感因素进行探析,其中,既有个体情感因素,也有社会情感因素。恰当评价情感因素的作用,在犯罪原因的探求中体现了人的主体性,而在定罪量刑的过程中亦是达至罪责刑相适应的必然要求。

关键词:情感因素;刑法学;犯罪学;视角 优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是...你可以顺便自己搜些案例套进去 浅析犯罪中的情感因素 ——以刑法学与犯罪学为视角

内容摘要:犯罪可以从不同侧面进行研究,而犯罪学与刑法学的研究是这些不同侧面的重中之重,犯

罪——犯罪原因——犯罪对策是犯罪学的研究轨迹,而犯罪——刑罚则大体体现了刑法学中的犯罪关系。

但在这些研究中,人的主体地位是决定性的因素,人之为人,在于其情感因素的作用,因此,虽研究视角

不同,但主体性因素决定了要对人的情感因素进行探析,其中,既有个体情感因素,也有社会情感因素。

恰当评价情感因素的作用,在犯罪原因的探求中体现了人的主体性,而在定罪量刑的过程中亦是达至罪责

刑相适应的必然要求。

关键词:情感因素;刑法学;犯罪学;视角

优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官,因为,在这种情况下,根

据感情作出判断的无知,较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。

——贝卡利亚

人是有眼泪的,刑法也应该对国民脆弱的人性倾注同情之泪,只要法律规范不是在一种常规的状况中

被人敌视、蔑视或者漠视地破坏了,就需要刑法作出仁慈的义举。

——冯 军

一个儿童的犯罪行为的原因,可以追溯到他的父母,特别是他母亲对他早期本能表现方式的情绪态度。

——亚伯拉罕森(D·Abrahansen)《谁有罪?》(Who are the guilty?)

犯罪,作为社会发展过程中必然存在的社会现象之一,既属刑法学的研究范畴,也属犯罪学的研究范

畴,区别仅在于刑法学与犯罪学的视角不同。刑法学的出发点是如何用刑法规范评价犯罪、惩罚犯罪,而

犯罪学的出发点是如何理解犯罪,认识犯罪的发生规律,进而寻找控制犯罪的对策。如果说刑法学中的犯

罪问题是一个规范问题,那么,犯罪学中的犯罪问题则是一个事实问题,刑法研究犯罪的规范性体现在具

体的个案中,目的在于寻求一种微观的衡平——罪责刑相适应,而犯罪学研究犯罪的事实性体现在将犯罪

作为一种现象纳入社会有机体中,目标在于宏观原因、规律及对策的剖析。从行为——意志——犯罪——

刑罚这一线索研究犯罪是刑法学的基本思路,而由犯罪的存在向前追溯犯罪发生的原因,从原因中分析控

制犯罪的对策是犯罪学研究犯罪的逻辑过程,二者的区别显见,但二者均始终以犯罪这一社会现象为核心。

犯罪的发生是人这种有感情的动物所为,对犯罪的评价在一定程度上也受人的情感因素的影响,原因中有

情感因素的左右(当然,这种情感因素既有个体的,也有社会的)决定犯罪学的研究不能忽视情感因素的作

用,评价过程中情感因素的影响导致定罪量刑这种规范适用过程也要考虑个体情感因素与社会情感因素的

不同作用。“一个人的社会态度,会影响他(她)对社会事物的认识和评价,并表现出不同的情感倾向,进而影响到不同的意志行为”,

在犯罪这一互动关系中,犯罪人与被害人均有其情感因素,但本文所涉及个体

情感因素主要是指犯罪人的情感因素,因为尽管被害人的情感因素对犯罪的发生也有一定影响,但是研究

犯罪人的情感因素才是揭示犯罪原因的重点。所谓社会情感,即指社会大众依其普遍的道德、法律情感标

准对犯罪行为及犯罪人的评价,在一定程度上代表了主流的社会意识。同样,社会情感不但是犯罪发生的

原因之一,也是运用刑法评价犯罪的影响因素之一。至此,本文的逻辑思路清晰可见:情感因素是影响行

为进而影响犯罪发生的原因,犯罪学应注重对这一原因的分析以获得控制犯罪的良策,刑法学应重视这一

因素,以求其规范评价更恰当、公平,二者的目标均在于追求一种和谐,

只是宏、微观视角的差异导致

具体分析的出发点与落脚点的不同。

一、情感因素、行为与犯罪

在 19 世纪和 20 世纪初期,心理学家把心理现象划分为三个方面,即认识过程、情绪过程和意志过程。

情绪情感是人类与生俱来的本能与特点,是一种复杂而且难以用语言形容的生理反应及心理感觉,是最为

直观的标尺。情绪情感是伴随着认识活动和意志行动而出现的,具有独特的主观体验形式和外部表现形式,

具有极为复杂的神经生理、生化的机制,包括着有机体在心理的和生理的许多水平上的整合,对人的心理

活动有着广泛的影响,并在人的生活活动中起十分重要的作用。

一定行为的发生总是伴随生成某种情绪

情感,情绪情感必然对行为造成某种影响,有时甚至还会改变行为的性质。

情绪情感对行为的影响是通

过意志发生的,情绪是意志的内在动力,而意志则是情绪的最终体现。行为的发生离不开情感因素的作用,

不同的情感因素对行为也会产生不同的影响,积极的、良好的情感因素会引导行为的良性发展,而消极、

不良的情感因素则可能会使人的行为方向发生扭曲,甚至导致犯罪。犯罪作为一种规范否认,是行为人意

志的行为表现,也必然是要受情感因素所左右的,台湾学者许玉秀教授认为:认知靠理性,行动靠情绪,

意欲要素就是情绪要素,人不因认知而受责难,而因情绪决定而受责难。

当然,这种情感因素是个体情

感因素与社会情感因素互动的结果,因为人的社会性决定了人不是孤立地存在,其行为也是个体因素和社

会因素等各种因素共同作用的结果。情感因素之于行为的作用应予重视,而情感因素之于犯罪的影响亦应

重新予以认识。行为作为其外在表现可以传达它的基本内容,但是,更深入地研究情绪情感对行为,甚至

对我们评价行为的影响,对于从不同视角研究犯罪都是大有裨益的。从犯罪学的视角认识情感因素不同于

从刑法学的视角分析情感因素,但犯罪中的情感因素始终应存在于二者的研究范畴之中。笔者认为,从某

种程度上讲,犯罪就是情感因素的表现形式,对于这种特定的情感表达方式,刑法学的关心有利于刑罚目

的的实现,而犯罪学的关心则有助于从原因中寻求科学的对策。

二、犯罪学视角:情感因素之于犯罪原因

犯罪学的研究过程是从现象中分析原因,进而形成有力的犯罪控制对策。这种研究过程的重心应该是

犯罪原因的分析,而“犯罪的原因是指引起犯罪发生的所有社会因素和犯罪人个体因素”。

情感因素之于

犯罪的发生表现在个体情感因素与社会情感因素两个方面:

(一)个体情感因素

犯罪人的个体因素是犯罪发生的内在因素,同时也是个体多种具体因素如生理、心理等因素的综合。

犯罪人的犯罪个性是指与犯罪有联系的犯罪人的心理特征等。犯罪是人的一种行为,只有社会因素的影响

而没有具体人的主观方面的因素相结合,犯罪行为是不可能发生的。犯罪人的个性特征是一个互相联系的

有机整体,其内部各要素相互之间及与犯罪行为的联系很难截然分开。情感因素作为犯罪人心理过程的一

个重要方面,是研究犯罪心理,进而探求犯罪原因的重要断面。个体情感因素对犯罪发生的影响主要体现

在以下几个方面:

首先,在特定犯罪过程中,个体情感因素的作用不容忽视,如在激情犯罪中,犯罪人的特定情感因素

诱发了犯罪行为的发生,“在强烈的激情驱使下,行为人对行为的自控能力显著下降,表现为感情的畸形

激烈爆发,思维混乱无序,行为呈本能反应状态,近于无意识的条件反射动作”。

而在过失犯罪中,特定

情感因素(对社会、他人的漠视、不关心)导致了过失心态的存在,进而促成了过失犯罪的发生。应激状

态是在出乎意料的紧张情况下引起的情绪体验,一般发生在危险的情况下,为应付突然变化的情况所发生

的行为反应,在此状态下,常出现意识狭窄,发生和出现感知、记忆上的错误,犯罪者在突然发生意外情

况下,惊慌失措,进行知觉和思维活动有困难,失去应变能力而酿成更加严重的祸害,发生犯罪行为。

其次,在犯罪行为发生前和发生过程中,犯罪人的个体情感因素推动其行为的方向,对受害人的特定

情感在某种情境因素的作用下,会转化为一定的侵害行为。一个人如果长期处于对某种事物否定的情绪体

验中,这种挫折情境累积达一定量的程度,便可能对犯罪心理的形成起着加速和催化作用,导致犯罪倾向

性的发生。

再次,情感因素的形成具有持续性,犯罪人的情感因素在一定程度上亦具有“天生性”:心理学研究

表明,人的仇恨心理的产生方式之一便是早年教育的失误,父母、家庭或者学校的错误教育,或者不良环

境可能造成儿童在情绪情感方面的扭曲,产生对于他人和社会的仇视。这种失误或错误所造成的影响会一

直持续下去,没有正确的引导或矫正,则可能导致良好人格的欠缺。精神分析学家认为,犯罪的重要素质

不是学来的态度和技巧,而是从小就存留下来的根深蒂固的情感和冲突。

情绪的作用至少可以从以下方

面来说:情绪可以影响和调节认知过程,人的成长过程随时伴随着这种影响和调节,儿童的认知更是如此;

情绪可协调社会交往和人际关系,社会交往和人际关系是一个持续的互动过程,而起调节作用的情绪必然

也是不断发生变化的持续过程;情绪有更大的自发产生的可能性,情绪的自发性源于其内在性,从一定程

度上说,这种内在性即是“天生性”;情绪在心理变态中起着核心作用,情绪异常往往是精神疾病的先兆,

只有情绪发展到一定程度时才会形成心理异常,没有情绪的发展过程,心理异常也不可能发生;情绪在人

格体系中起着主要的动机作用,情绪体验、情绪行为的健康发展和良好情绪特质的形成是塑造完美人格的

核心机制;情绪具有弥散性,决定情绪的增力与减力作用,其增力在于不断推动人的良性发展,而其减力,

则会导致人的行为脱轨。

(二)社会情感因素

社会情感因素,是指在普遍的道德、法律情感标准指导下,社会大众对犯罪行为及犯罪人的评价。社

会对于犯罪的影响最直观地表现为社会情感,即社会公众对罪犯的态度、看法。美国司法中“法庭之友”

的做法,即是充分肯定社会情感因素对犯罪行为及犯罪人评价的一种尝试:允许非当事人站在被告或原告

一方,向法庭提出一种友情的的辩护状或起诉状,法庭通过这种方式把舆论接纳到庭审中来。这种评价有

其合理性,但有时也是犯罪的原因之一,其原因在于人是社会性的动物,当代表社会正义的大多数人与某

个个人的行为标准有冲突或者对其行为持否定的态度,那么这种冲突或否定必然对此个人的行为产生影

响:一是个人遵从社会标准,服从社会情感;二是个人继续违背社会道德情感标准,“我行我素”。情形一

的结果是个人与社会形成一致,进而修正个人行为;情形二的结果是该个人的行为继续被否定。社会情感

因素对犯罪的原因力最终还是要通过个体情感因素的外在表现即犯罪行为表现出来。相反,个体情感因素

的形成同样也有社会情感因素的作用,实践中的累犯或多次犯罪的情况也体现了社会情感因素对犯罪人行

为导向的负面影响。或许,在社会不愿意接纳一个罪犯的时候,犯罪是他不得已的选择。

三、刑法学视角:情感因素之于规范评价

犯罪在刑法学的视野中是规范评价的对象,所以,影响评价结果的因素首要是规范,没有规范,无从

规范评价,更无法对犯罪这种复杂的社会现象进行规范评价。但除了规范之外,影响对犯罪进行评价的因

素还有什么呢?笔者认为,评价主体为人这一事实同样不可忽略。“人非草木,孰能无情”,评价犯罪也是

一样,问题在于应如何将这种情感因素对评价犯罪的影响控制在一个合理的限度内,否则,法、情关系的

混乱不利于刑事法治的实现。

(一)情感因素之于定罪

在我国,情感因素之于定罪的影响不存在,也不会发生,因为我国的成文法传统决定定罪过程就是严

格适用刑法规范的过程,其中,个人的情感因素是不应起作用的。罪与非罪,此罪与彼罪的区别也是刑法

规范所明示的,而不容任何个人以任何方式进行情感性地阐发。值得注意的是,在英美法系国家,陪审团

制度恰恰体现了情感因素在规范评价过程中的作用,将案件最终的结果交由并不熟悉法律规范的陪审员来

定夺,有一定程度的冒险性,同时也是充分重视社会情感,社会评价的重要方式。正如贝卡利亚在其名著

《论犯罪与刑罚》一书中所说:优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官,

因为,在这种情况下,根据感情作出判断的无知,较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。

笔者认

为,在定罪过程中,个体情感因素与社会情感因素均是应予关心的问题,主要表现为:

1、个体情感因素对定罪的影响,即在定罪时要具体考察行为人的情感因素。“人类良心已无法满足于

单纯惩罚犯罪,要求进一步找出致使犯罪得以发生的真实原因,于是便引入了自然科学方法,而后者在社

会及人文领域内最适于处理的对象,不是法律条文中的抽象的行为,而是单个具体的人”,

个体情感因素

不仅仅是犯罪的发生原因,更是我们评价犯罪不可缺少的依据之一,犯罪的确定本身就掺杂了人类的情感

因素,个体情感因素影响定罪正如其影响行为的社会危害性一样。社会危害性与人身危险性的评价也离不

开对个体情感因素的探讨。个体情感因素对犯罪人的主观罪过有影响,进而可能影响定罪过程。意大利刑

法最早的理论认为,故意的程度取决于主体的情感态度:犯罪时,主体实施犯罪时越冷静,越没有感情,

故意的强度就越高。

而美国《模范刑法典》第 210.3 条中规定“本应构成谋杀,但行为人具有相当理由

或者不得已的事由而在精神或者情绪的极度混乱的影响下实施杀人行为的”,构成非预谋杀人,即在激情

状态下或应激状态下的杀人行为构成二级重罪,而非一级重罪。我国台湾地区刑法也严格区分“义愤伤害

罪”(第 279 条)与“普通伤害罪”(第 277 条)。这充分体现了个体情感因素对定罪的影响。而只有真正

认识到个体情感因素在定罪中的作用,才表明社会对个人的尊重,对人权的有力保障;

2、社会情感因素对定罪的影响。社会情感因素在一定程度上代表了普遍的社会正义,“任何一种犯罪,

在侵害了被害人的同时也危及了整个社会的安全感,并且伤害了全社会的利他主义情感、仁慈感、怜悯感、

正义感及正直感,于是社会成员自然而然会对犯罪充满仇恨与愤怒”。

“如果脱离社会对犯罪行为的评

价与反应,机械地追求罪与刑之间的均衡,那只能是一种法律形式主义”。

同时社会情感因素对刑法规范

的适用也有一定的限缩作用:值得社会否定评价,并应适用刑法予以规范评价的行为,才能纳入刑法的视

野。“民愤”便是社会情感因素的表现之一,民愤的大小反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度,内

含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的程度。不可否认,民愤是一个以感情成份表现出

来的公众舆论,与理性产物的法律是有区别的,因此,既要反对一味考虑公众对犯罪人的“同情情绪”而

脱离事实与法律对犯罪人处以轻刑,也要反对一味考虑公众对犯罪人的“民愤”而脱离事实与法律对犯罪

人处以重刑甚至极刑。

当然,具体重视情感因素在定罪过程中作用的途径还有待探索,对于情感因素的

负面影响也应有足够的认识,英美法系的陪审团制度有其值得借鉴之处。

(二)情感因素之于量刑

对于量刑情节的立法规定,各国虽有所不同,但共同之处在于从犯罪人所处的具体情境或者从犯罪具

体的情况入手,考察对犯罪人的具体量刑情况。美国《模范刑法典》明确将“实施谋杀时,被告人受到精

神和情绪的极度混乱的影响”作为减轻情节。而在英国刑法中,“激怒”可以成为被指控犯有谋杀罪的辩

护理由,使其只能被指控犯有杀人罪。

情感因素对量刑的影响也是从个体和社会两个方面发生的,个体

情感因素即指犯罪人的情感因素对量刑的影响,而社会情感因素则是指社会评价对量刑的作用。

1、个体情感因素对量刑的影响从根源上而言,是基于个体情感因素之于犯罪原因的影响,在量刑过

程中,对犯罪的发生过程进行全面考察,也决定要对犯罪原因进行衡量。“人有想保护自己享受的利益的

欲求,而这已成为国家存在的基础,进而也构成制定刑法的原动力。”

这种“欲求”就是个体情感因素的

表达,至于表达的形式,若触犯刑法进而引起国家刑罚权的发动,则为犯罪,反之,刑法亦不会强加评价。

上述“情绪的极度混乱”,“激怒”均是充分重视个体情感因素在量刑中作用的表现。我国台湾地区刑法第

57 条所规定的科刑标准就包括犯罪时所受之刺激,犯罪行为人之生活状况,犯罪行为人之品行等等因素。

而其第 279 条规定的“义愤伤害罪”,将当场激于义愤而犯“普通伤害罪”和“重伤罪”的法定刑降低为“2

年以下有期徒刑、拘役或 1000 元以下罚金”或“5 年以下有期徒刑”(致人死亡的情况下)。我国大陆 97 刑

法规定的量刑的事实根据与法律根据也表明量刑过程中必须考虑一切可能影响犯罪人犯罪行为的因素。当

然,个体情感因素对量刑的影响必须从其对于犯罪发生的原因处着眼,而且要在法律范围内进行评价。

2、社会情感因素对量刑的影响主要是通过“民愤”或“民意”发生的,“民意的本质是犯罪后果、被

告人主观恶性、犯罪情节等量刑情节的综合反映,但又不是这些因素的简单相加,因为它还打上了民众的

价值观、道德观、伦理观、法律观的深深烙印”。

因此,在量刑过程中,既要充分重视民意的作用,因为

“在多数情况下,民意就是审判的依据,民众的声音就是神的声音”,

又要防止情绪反应的片面性,“人

们如果正确了解犯人之所以犯罪的动机,而且也了解滥用刑罚权的可怕性,他们也会对此作出各种各样的

情绪性的反应,综合平衡,最终肯定会使

近期刑法的参考文献

当初的激情性的反应缓和下来”。

只有将这种情绪性的反应引入合理欲求的轨道,才能发挥社会情感因素对量刑的积极影响。

笔者认为,情感因素对量刑的影响是充分重视情感因素之于规范评价的作用的重要方面,“量刑是刑

法典的基础,其实整个刑法典在其最后的分析中仅是一个计算刑罚的对数表而已”,

而恰当评价情感因素

对量刑的影响是保证“对数表”衡平的关键环节之一。

四、视角差异

从以上对情感因素的犯罪学视角和刑法学视角的简要分析中可以看出,犯罪学和刑法学基于其主要目

标的不同而从不同的方面对犯罪这种社会现象予以探析、评价,笔者认为,二者的视角差异主要体现在以

下几个方面:

首先,犯罪学注重的是从宏观角度观察、分析犯罪现象,而刑法学的重心却是从微观(个案)角度评价

犯罪,犯罪学所寻求的是社会整体效应,而刑法学则重在保证具体犯罪与刑罚的衡平对应。

其次,在犯罪学与刑法学之间,犯罪学的研究开始于事实问题,最终的落脚点也属事实层面的原因、

对策问题,而刑法学首要研究的是规范问题,对现有的事实问题进行规范评价是刑法的重心,如何实现规

范评价的衡平、公正才是刑法学所应关心的重点。

再次,犯罪学的研究视角具有前延后及性,即犯罪学是从犯罪现象中追溯犯罪原因,进而探求控制犯

罪的对策,其中,要考察所有可能引起犯罪的因素,包括个体和社会因素;而刑法则仅具有后及性,即刑

法规范评价的对象只能是在规范产生后所发生的犯罪问题,刑法学的研究受其影响也主要考察犯罪的后

果,其中考察的重点应是犯罪人的个体因素,而且在不同的评价阶段,个体因素的影响亦有所不同。

总之,犯罪与刑罚的关系是刑法学的研究中心,而犯罪原因与犯罪对策是犯罪学的基本范畴,宏观与

微观、事实与规范、前延与后及等等,只是研究视角不同的具体表现。犯罪现象的多角度、多层面分析有

利于更好地认识、评价其在社会中的影响。

情感因素之于犯罪的影响,从刑法学的视角与犯罪学的视角观察有所不同,但视角差异并不否认研究

情感因素的重要性,相反,应从不同侧面对情感因素进行考察,充分重视情感因素在犯罪中的作用,惟此,

方能更好实现各自的研究目标,构建犯罪领域的和谐——原因与对策相对应、犯罪与刑罚相衡平。正如哲

人有言:假如我们可以洞察所有人的内心,那么人世间又有谁是不可同情的呢?

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